Nueva mirada
El derecho de familia no puede seguir siendo enseñado y aplicado como un conjunto de normas jurídicas que regulan los temas familiares que giran en torno a los/as hijos/as [1] y a las parejas [2] sin considerar la trascendencia de las relaciones interpersonales y emociones involucradas en estos procesos.
Es necesario tomar consciencia, que en la regulación de cualquiera de estas temáticas el componente relacional-emocional es tan importante como el contenido técnico-jurídico.
Por lo mismo, quienes se hagan cargo de asumir estos casos, deben ser profesionales conscientes y preparados para guiar, acompañar y representar a las familias en este tránsito, cuidando que la relación familiar durante y posterior al proceso, mejore o no se dañe más de lo que probablemente está al momento de iniciarse.
Por esta razón, ya no se puede concebir el derecho de familia, y asimismo, la enseñanza y aplicación de este, sino desde una mirada interdisciplinaria, que implique el trabajo conjunto de profesionales de distintas áreas, tales como el derecho, la psicología y la mediación.
Derecho de familia
En Chile, siguiendo la cultura jurídica de países como Francia y España, el derecho de familia [3] se ha implementado como un conjunto de normas rígidas y lejanas de la dinámica humana relacional-emocional, que regulan las relaciones familiares, en lo relativo a sus bienes, al matrimonio, al parentesco y a la filiación.
Lo anterior, ha implicado que su práctica se conciba más bien como una batalla entre los miembros de una familia que como un proceso pacífico para resolver ciertos temas que surgen a propósito de la separación de una pareja, casada o no, con o sin hijos/as o simplemente de la existencia de un niño, niña o adolescente cuyos padres viven separados.
Relaciones, emociones y mirada interdisciplinaria
Mi paso por la facultad de psicología de la Universidad de Barcelona, luego de varios años de estudios y docencia en diversas facultades de derecho, y más de 20 años de experiencia profesional como abogada, logró generar en mí la convicción de que el derecho de familia no puede seguir estudiándose y aplicándose, sin considerar la importancia de las relaciones y de las emociones. Debemos reconocer que somos seres humanos vinculándonos con seres humanos y no máquinas y que por lo mismo, los conflictos de familia deben ser abordados desde una mirada interdisciplinaria y no exclusivamente legal.
Esta mirada interdisciplinaria, debe combinar el ejercicio de diferentes disciplinas involucradas en estas materias: el derecho, la psicología y la mediación. Este enfoque subraya y apuesta por los mecanismos alternativos de resolución de conflictos que contempla la ley, tales como la mediación [4] y los acuerdos entre abogados y abogadas (actualmente llamados acuerdos colaborativos) [5].
Tanto en la mediación como en los acuerdos colaborativos entre abogados/as se llega al mismo resultado que si se hubiese realizado un largo juicio: a una sentencia judicial que regula las temáticas familiares y que a partir de su dictación, obliga a las partes a cumplirla. Pero con relevantes diferencias, tales como: a través de estos mecanismos alternativos la decisión la toman las propias partes, en menor tiempo, a un menor costo económico y cuidando en mayor medida la relación familiar. Es importante comprender que es la misma ley la que contempla los mecanismos alternativos de resolución de conflictos. El propósito es mantener o recuperar la paz familiar.
Considero que es fundamental que el derecho trabaje de la mano de la psicología para hacer de esta área del derecho un espacio de apoyo y contención para las familias que en algún momento de su existencia deben recurrir a él, además de la asesoría jurídica adecuada y en línea con el derecho a una vida libre de violencia, y el interés superior de los niñas, niños y adolescentes en cada situación.
Perspectiva innovadora
Las soluciones a las controversias familiares no pueden dejarse sólo en manos de abogadas/os, sino que es necesario que los miembros de la familia implicada en el conflicto que se intenta solucionar, también se involucren, y para contenerlos de la manera adecuada, también participen del proceso psicólogas/os. Es fundamental que cuestionemos la idea preconcebida de que basta con que las/os abogadas/os resuelvan y las/os juezas/ces decidan.
Esto significa que el abogado/a que está a cargo de un caso, tanto en un acuerdo como en un juicio, es el vocero y profesional con herramientas para avanzar en esa resolución de conflicto, pero las voces de los/as que están implicados/as, si bien están representadas en esta persona, tienen que entender de lo que se está hablando, no pueden quedar al margen, ni descansar exclusivamente en el trabajo de ese/a profesional.
Objetivos de esta mirada nueva
El objetivo es que las partes implicadas en estos casos, vean y tomen consciencia que detrás de este conflicto hay una familia que debe seguir relacionándose en el futuro, y es más, del hecho que si la relación familiar ya está dañada, con un litigio esta quedará más dañada aún, o del todo rota, y en ese caso, todos/as pierden.
Enfrentar una crisis familiar no debiese ser una batalla. Esto se trata de asumir que hay desacuerdos, pero que se pueden encontrar puntos en común. Y si bien sería iluso creer que no habrá ningún problema o conflicto en el camino, la idea es siempre intentar evitarlos o reducirlos.
Con esto logramos tomar conciencia de que en estos casos estamos frente a una oportunidad, y por lo mismo, las/os abogadas/os, las/os psicólogas/os, las/os mediadoras/es, los miembros de la familia y los terceros que se puedan ver afectados (por ejemplo, la/el nueva/o cónyuge de una de las partes), por estos procesos, deben hacer el esfuerzo para que estos deriven en un acuerdo alcanzado en el menor tiempo posible y el caso no avance a un juicio. Muchas veces se tienden a alargar en el tiempo casos que pueden ser más breves y menos costosos monetariamente, y así el daño emocional-relacional puede ser mucho menor, esto lo puedo asegurar.
En resumen, esta nueva mirada del derecho de familia busca evitar que duren varios años estos procesos que terminan con la dictación de una sentencia judicial. Sentencia judicial que además, en muchos casos, no favorece a ninguna de las partes, y donde la relación familiar queda absolutamente dañada. Esta visión también persigue que no aumente más el empobrecimiento de la familia, lo que usualmente sucede, dado que al separarse se deben mantener dos hogares. Esto no es todo, además de los altos costos económicos que implica mantener “dos casas”, hay que pagar altos costos en los honorarios de aquellas/os abogadas/os que buscan convertir estos casos en litigios de larga duración.
Consecuencias de uno y otro modelo: “pro acuerdo” o “pro juicio”
Es fundamental destacar la influencia de la “visión” que tenga el abogado/a que interviene en la resolución de estos procesos. Será determinante en el resultado de estos conflictos familiares el hecho de que la mirada del/la abogado/a representante sea “pro acuerdo” versus uno que sea “pro juicio”. Tal como aparece con claridad, por ejemplo, en la película “Historia de un matrimonio” de Noah Baumbach, protagonizada por Scarlett Johansson y Adam Driver, donde se privilegia la opción de ir a juicio, a un altísimo costo. En mi experiencia, he visto que los acuerdos suelen ser más beneficiosos para una familia, salvo en los casos extremos de vulneración grave de derechos o de sustracción internacional de menores.
Si la gravedad del caso implica que hay que llegar a juicio, esa será la vía, ello se da cuando las relaciones entre los miembros del grupo familiar se encuentran muy quebradas y realmente no existe otra opción, pero incluso en aquellos casos, siempre se intenta mantener abierta la instancia de conversación.
Considero que el/la abogado/a de familia debe tener un vínculo cercano con sus representados/as y guiarlos hacia una conducción pacífica del conflicto familiar. Debe estar atento a responder dudas, explicar y clarificar el proceso y en no profundizar en la postura contraria a la otra parte, sino que intentar que el/la representado/a pueda llegar a entender a la otra parte y no alimentar una posible animadversión. En general, las personas se enfrentan a estos conflictos llegando confundidas, nerviosas, con muchas emociones incómodas de por medio, por lo que contar con un/a abogado/a que maneje las habilidades relacionales y emocionales es muy favorable para enfrentar la solución de los problemas.
Hacia el futuro, una vía pacífica y respetuosa de los derechos humanos
Es clave darle la importancia que merece la mediación familiar como mecanismo alternativo y a los acuerdos entre abogados/as como manifestación del derecho colaborativo, puesto que por medio de estos procesos manejados por equipos interdisciplinarios se puede lograr recomponer la relación familiar o en el peor de los casos, no deteriorarse más de lo que ya está. Además, los honorarios que se pagan a los profesionales por hacerse cargo de estos procesos pacíficos de resolución de controversias son infinitamente menos costosos que los juicios.
En la mediación, son las partes quienes encuentran y dan solución a su conflicto guiados por un profesional imparcial que les guía en ese camino, a diferencia de los juicios, en que es un tercero imparcial, el/la juez/a, quien decide por las partes, pudiendo favorecer a cualquier de ellas, lo que implica que ese resultado alcanzado siempre peligra en cuanto a su cumplimiento.
En conclusión, postulo que los conflictos que pueden surgir en las diferentes configuraciones de familias que hoy existen pueden y deben, mayoritariamente, solucionarse por la vía pacífica, es decir, a través de mediaciones familiares o acuerdos entre abogados colaborativos que buscan reestablecer la paz familiar y el cumplimiento de los acuerdos alcanzados entre las partes en el largo plazo. De esta manera, se benefician las partes, y la sociedad en su conjunto, evitando la violencia y creando vínculos más respetuosos de los derechos humanos.
Notas:
[1] Tales como la pensión de alimentos, el cuidado personal, la relación directa y regular, la autorización de salida del país, entre otros.
[2] En lo que dice relación a sus bienes, al matrimonio, al acuerdo de unión civil y a la compensación económica, entre otros.
[3] La forma clásica y más convencional de definir el derecho de familia es la siguiente, una rama del derecho civil, que está conformada por un conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones personales y patrimoniales de los integrantes de una familia, fundadas en el matrimonio, la filiación y el parentesco.
Desde una mirada filosófica, por ejemplo para Hegel, el derecho de familia propiamente tal aparece sólo cuando la familia entra en crisis o disolución. Para Savigny, las relaciones familiares no nacen de la fría ley del legislador, sino de las costumbres orgánicas y las convicciones morales arraigadas en el espíritu del pueblo.
Es así como a partir de un concepto clásico y filosófico podemos llegar a uno más práctico, pudiendo afirmar que el derecho de familia es una herramienta judicial y social destinada a resolver y pacificar los conflictos cotidianos que surgen de la convivencia, la ruptura de los lazos afectivos y la protección de los miembros más vulnerables de una familia.
[4] La mediación es un sistema de resolución de conflictos en que un tercero imparcial, sin poder decisorio, llamado mediador, ayuda a las partes a buscar por sí mismas una solución al conflicto y sus efectos, mediante acuerdos escritos que posteriormente son aprobados por un tribunal de familia, para que adquieran el estado de sentencia judicial.
[5] Los acuerdos colaborativos entre abogados, suponen una negociación entre las partes representadas por los profesionales que ellas han elegido, quienes deben guiarlos y ayudarlos a encontrar soluciones colaborativas de largo plazo. Lo anterior, se plasma en acuerdos escritos que regulan las materias que las partes necesitan resolver. Estos acuerdos luego se presentan por los respectivos abogados en los tribunales de familia, para que estos los aprueben a través de una sentencia judicial.
Cabe agregar en referencia a la negociación, que es una manera de convivir, por lo tanto, el tipo de negociación que realizamos tiene que ver con la forma en que nos relacionamos. Es decir, negociar es un acto relacional/cultural. Dicho lo anterior, en esta etapa del proceso será fundamental la visión de los/as abogados/as representantes.
* Piedad Esguep Nogués, chilena-española. Abogada y mediadora experta en materias de familia, profesora de las cátedras: “La psicología del derecho de familia” y “El derecho de familia y la gestión del conflicto”. Magíster en derecho de las familias, infancia y adolescencia de la Universidad de Chile y Máster en Mediación de Conflictos de la Universidad de Barcelona. Socia fundadora del estudio jurídico especializado en derecho de familia “Aguirre & Esguep, abogadas”.
Mail: piedadesguep@gmail.com
Web abogadas: aguirreyesguep.cl
ig: piedadesguep
LinkedIn: María Piedad Esguep Nogués
© Andrea Albornoz Nelson.
Historiadora del arte, profesora de artes visuales y magíster en desarrollo cognitivo. Cofundadora de A&V, plataforma colaborativa cuyo objetivo es crear insumos para la educación artística y visual, mediante la visibilización de sus creadores, lenguajes y mecanismos de interpretación de la realidad.
ig @aan.arte
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